GİRİŞ
Anonim ortaklıklarda payın devredilebilirliği ilkesi esastır. Bu ilkeye göre gerek çıplak gerek senede bağlanmış paylar, herhangi bir şirket organı, pay sahipleri veya üçüncü kişilerin onayı aranmaksızın başkalarına serbestçe devredilebilir. Devredilebilirlik, pay sahiplerinin anonim ortaklıktan kolayca ayrılabilmesini ve payların satılarak değerlendirilebilmesini sağlar. Dahası, bu ilke sayesinde “anonimlik” unsuru anlam ve içerik kazanabilir.[1] Bununla beraber, Türk ticaret hukukunda kabul edilen payların serbestçe devredilebileceğine ilişkin bu ilke, kimi hallerde bazı sakıncaları da beraberinde getirir. Kanun koyucu bu olası sakıncaları da öngörerek, payın serbestçe devredilebilirliği ilkesine bazı sınırlamalar getirmiştir. Bunun haricinde, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda (“TTK”) öngörülen bu sınırlamaların esnekliği, bazı anonim ortaklıkların pay sahiplerinin ihtiyaçlarını yeterli düzeyde karşılamamaktadır. Pay sahiplerinin, arzu ettikleri bu esnekliği yakalamak için ise uygulamada pay sahipleri sözleşmeleri (başka isimleri ile ortaklık sözleşmesi, hissedarlar sözleşmesi, Shareholders Agreement, SHA) imzaladıkları görülür. Bu makalede, öncelikle TTK kapsamında mümkün olan pay devri sınırlamalarına değinilecek, ardından da pay sahipleri sözleşmelerinin var olma fikrinden ve bunlara eklenerek payların devrini sınırlandıran bazı hükümlerden bahsedilecektir.
I. Bağlam
TTK’da düzenlenen ve payın serbestçe devredilebilirliği ilkesine getirilen istisnalar ya bizzat TTK’dan (kanundan) doğmakta ya da anonim ortaklığın ana sözleşmesine dayanmaktadır. Bu sebeple de bunlara sırasıyla “Kanuni Bağlam” ve “Sözleşmesel Bağlam” adı verilir.
A. Kanuni Bağlam:
TTK md.491’de düzenlenen kanuni bağlam, kanun koyuncunun da çok önem verdiği, anonim ortaklığın sermayesinin korunması amacını güder. Kanuni bağlama göre, bedeli tamamen ödenmemiş nama yazılı paylar, ancak ortaklığın onayıyla devrolunabilecektir. Bu noktada, TTK md.484 uyarınca bedelleri tamamen ödenmemiş paylar için zaten hamiline yazılı pay senetleri çıkarılamayacağını hatırlatmakta da yarar vardır. Kanuni bağlam, esasen ödeme gücü olmayan kişilerin pay sahibi haline gelmesini engellemeyi ve bu sayede ortaklığın sermayesinin korunmasını hedefler. Bu amaca da paralel olarak, TTK md.491/2’de ortaklığın böyle bir pay devrine onay vermekten kaçınmasının ancak ve ancak devralanın bakiye sermaye ödeme borcunu yerine getirme ihtimalinin şüpheli olması halinde ve ortaklıkça istenen teminatın, devralan tarafından verilmemiş olması halinde mümkün olduğu düzenlenmiştir. Şu halde, devralanın ödeme yeteneği var ise veya bakiye sermaye koyma borcu için gerekli teminatı göstermiş ise, artık ortaklık devre onay vermek zorundadır. Onayı verecek olan organ, anonim ortaklığı temsile yetkili organ olan yönetim kuruludur. Bedeli tamamen ödenmiş nama yazılı paylar bakımından kanuni bağlamın uygulama alanı bulamayacağı kuşkunun dışındadır.
Burada dikkat edilmesi gereken bir başka husus da bazı durumlarda, nama yazılı payların bedelleri tam ödenmemiş olsa dahi, yine de devir için ortaklığın onayına gereksinim duyulmaz. Nitekim, TTK md.491’e göre, devir, miras, miras paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebri icra yoluyla gerçekleşmiş ise, bu hallerde otaklığın onayına gerek duyulmaz. Ancak belirtmek gerekir ki bu hallerde de TTK md.493/4 hükmü uyarınca ortaklık söz konusu payları gerçek değerinden devralmayı önererek devrin önüne geçebilir.
B. Sözleşmesel Bağlam:
1.Genel olarak:
Sözleşmesel bağlam, genel itibarı ile pay sahibi çevresinin kimlerden oluştuğunun hassas olduğu anonim ortaklıklarda önem kazanan bir pay devri sınırlaması imkanıdır. Sözleşmesel bağlam ile ortaklık ana sözleşmesinde nama yazılı payların devri sınırlandırılabilir. Ortaklığın ana sözleşmesinde böyle bir sınırlama olmadıkça nama yazılı paylar serbestçe devredilebilecektir. Ana sözleşmede nama yazılı payların devrini sınırlayan geçerli bir hükmün varlığı halinde, nama yazılı payların bedelleri tamamen ödenmiş olsa bile devir işlemi için anonim ortaklığın onayı gerekir. Ortaklık ana sözleşmesi uyarınca devirleri kısıtlanan pay senetlerine “bağlı nama yazılı pay senetleri” denir.
Sözleşmesel bağlam, kuruluş esnasında getirilebileceği gibi, TTK md.421/3-c uyarınca sermayenin en az yüzde yetmiş beşini oluşturan pay sahiplerinin veya temsilcilerinin olumlu oyuyla sonradan da ana sözleşmeye koyulabilir. Bu nisaba ilk toplantıda ulaşılamadığı takdirde izleyen toplantılarda da aynı nisap aranır. Peşin olarak belirtmek gerekir ki sözleşmesel bağlam da çıplak paylar, nama yazılı senetler ve ilmühaberler üzerinde söz konusu olabilir ancak hamiline yazılı paylar üzerinde söz konusu olamaz. Zira, hamiline yazılı hisse senedi sahiplerinin, bu senetleri serbestçe devredebilme bakımından mutlak kazanılmış bir hakka sahip oldukları kabul edilmektedir.[2]
TTK md.492 hükmü, ana sözleşmede nama yazılı payların ancak ortaklığın onayıyla devredilebileceği öngörülebilir demekle, genel bir düzenleme getirir ancak bahsi geçen devrin onayından kaçınma sebepleri ve bunun sonuçları bakımından bir düzenleme getirmez. Bu hususlar, payların borsaya kote edilip edilmemesine göre ilgili hükmün devam maddelerinde düzenlenmiştir. Bir başka anlatımla, payları borsada işlem görmeyen şirketler ile payları borsada işlem gören şirketlerin nama yazılı paylarının devri farklı hükümlere bağlanmıştır. Burada ise yalnızca borsaya kote edilmemiş nama yazılı paylar üzerinde durulacaktır.
Borsaya kote edilmemiş nama yazılı paylar bakımından, TTK md.493/1 hükmü, anonim ortaklığın, ana sözleşmede öngörülmüş önemli bir sebebi ileri sürerek veya devredene, paylarını, başvurma anındaki gerçek değeriyle, kendi veya diğer pay sahipleri ya da üçüncü kişiler hesabına almayı önererek, onay istemini reddedebileceğini düzenler.
2. Borsaya Kote Edilmemiş Paylar Bakımından Önemli Sebeple Ret:
Borsaya kote edilmemiş nama yazılı payların devrinde, ilk imkan olarak, ortaklık, ana sözleşmede öngörülen önemli bir sebebi ileri sürerek devre onay vermekten kaçınabilir (TTK md.493/1). Pay sahipleri çevresinin bileşimine (kompozisyonuna) ilişkin ana sözleşme hükümleri, ortaklığın işletme konusu veya işletmenin ekonomik bağımsızlığı yönünden devir onayının reddini haklı gösteriyorsa, önemli sebep sayılır (TTK md.493/3). Kanun metninde, önemli sebeplerin sınırlayıcı olarak yazılmadığı göze çarpar. Ancak, önemli sebeplerin her ne kadar sınırlayıcı olarak yazılmadığı kabul edilse de bunların TTK’ya uygun olup olmadığını belirlemeye yarayan kıstaslar sınırlı sayıdadır. TTK’ya uygun olmayan kısıtlamaların geçersiz olduğu kabul edilmelidir. Pay sahiplerinin istediği her sebep, “önemli sebep” olarak ana sözleşmeye koyulamaz. Hükme göre, pay sahipleri çevresinin bileşimine (composition du cercle des actionnaires, Zusammensetzung des Aktionärskreises) ilişkin ana sözleşme hükümleri, şirketin konusu ve işletmenin bağımsızlığı yönünden pay devrinin onayının reddini haklı gösteriyorsa, önemli sebep oluşmuş olur. Ayrıca ana sözleşmede bir bağlam kuralı belirlerken salt TTK md.493 hükmüne atıfta bulunmak da yeterli değildir. Bahsi geçen önemli sebebin kanundaki haklı sebeplere uygun bir şekilde somutlaştırılması da gerekir.[3] Önemli sebeplere örnek vermek gerekirse, ortaklıkla rekabet eden kimselere yapılan devirleri ortaklığın onayına bağlayan hükümler geçerli bir önemli sebep oluşturur. Aynı şekilde, belirli bir sektör alanında faaliyet göstermeyen kimselere payın onaysız devredilemeyeceğini öngören hükümlerin de önemli bir sebep teşkil ettiği kabul edilir. Ancak öte yandan, örneğin pay sahiplerinin aynı aileye mensubiyetinin önemli bir sebep teşkil edip etmediği doktrinde tartışmalıdır.
3. Kaçış Klozu
Ana sözleşmede öngörülecek önemli sebeplerin yanında, başka hallerde de ortaklığın pay devrine onay vermekten kaçınma ve dolayısıyla payı devralması beklenen kişinin pay sahibi defterine kayıt talebini reddetme hakkı vardır. Bu hallerden ilki, TTK md.493/1 uyarınca, ortaklığın, devredene, paylarını başvurma anındaki gerçek değeriyle, kendi veya diğer pay sahipleri ya da üçüncü kişiler hesabına almayı önererek, onay istemini reddetmesi halidir. Madde metninde, “Şirket, ana sözleşmede öngörülmüş önemli bir sebebi ileri sürerek veya devredene, paylarını, başvurma anındaki gerçek değeriyle, kendi veya diğer pay sahipleri ya da üçüncü kişiler hesabına almayı önererek, onay istemini reddedebilir.” demektedir. Şu halde, ortaklığın bu imkanı kullanılabilmesi için ana sözleşmede hüküm bulunması da gerekmez.[4] Ortaklığın, bu kural uyarınca pay devrinin önüne önemli sebep olmasa dahi geçebilmesine istinaden, bu kavrama doktrinde kaçış klozu (escape clause) ismi verildiği de görülür. Sırası gelmişken belirtmek gerekir ki, kaçış klozu ile ortaklığın devrin önüne geçmesi durumunda, TTK md.379 ve devamı maddelerinde düzenlenen, ortaklığın kendi paylarını iktisap etmesine ilişkin şartların sağlanmasına da gerek yoktur. Bu haldeki iktisabı TTK md.381 kapsamında kabul etmek veya TTK md.379 ve devamı maddelerinde öngörülenlere ek bir istisna olarak değerlendirmek mümkündür.
4. Diğer Sebepler ile Ret:
Ana sözleşmede öngörülecek önemli sebeplerin ve kaçış klozu imkanının haricinde, ortaklığın pay devrine onay vermekten kaçınma ihtimali olduğu bir diğer hal ise, TTK md.493/3 uyarınca devralanın payları kendi adına ve hesabına aldığını sarihçe beyan etmemesi halidir. Bu düzenleme, esasen ana sözleşme ile öngörülen bağlam hükümlerinin dolanılmasına -mümkün olduğunca- engel olmak amacıyla getirilmiştir.
Ayrıca, miras, miras paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebri icra yoluyla gerçekleşen devirlerde, ortaklığın ana sözleşmedeki bağlam hükümlerine dayanamayacağı, ancak, payları edinen kişilere paylarını gerçek değeriyle almayı önerdiği takdirde onay vermeyi reddedebileceği söylenmelidir.
5. Sözleşmesel Bağlamın Etkisini Yitirdiği Haller:
Sözleşmesel bağlamın etkisini yitirdiği bir hal, ortaklığın tasfiye aşamasına girmiş olmasıdır (TTK md.492/3).
Ayrıca, TTK md.421 hükmü uyarınca, sermayenin en az yüzde yetmiş beşini oluşturan pay sahiplerinin veya temsilcilerinin olumlu oyuyla, anonim ortaklığın ana sözleşmesindeki işletme konusunun tamamen değiştirilmesi veya imtiyazlı pay oluşturulmasına ilişkin genel kurul kararına olumsuz oy vermiş nama yazılı pay sahipleri, bu kararın Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde (‘‘TTSG’’) yayımlanmasından itibaren altı ay boyunca payların devredilebilirliği hakkındaki kısıtlamalarla bağlı olmaz (TTK md.421/6). Başka bir ifade ile bu kararlardan hoşnut olmayan ve bu kararlara olumsuz oy vermiş pay sahipleri, bu altı aylık süre içerisinde paylarını -eğer varsa- sözleşmesel bağlam hükümlerine uymaksızın devretme hakkına sahip olurlar. Bu hükmün yalnızca sözleşmesel bağlama ilişkin olduğunun ve kanuni bağlam kurallarını bertaraf edemeyeceğinin de altını çizmek gerekir.[5]
Burada özellikle dikkat edilmesi gereken husus, bu düzenleme ile amaçlananın, devri sınırlandırılmış bulunan bir nama yazılı pay sahibine, ortaklığın işletme konusunun tamamen değiştirilmesi ve/veya imtiyazlı paylar oluşturulması halinde herhangi bir kısıtlamaya bağlı olmaksızın paylarını devrederek ortaklıktan çıkma olanağını vermek olduğudur. Zira, bu tip kararlar (işletme konusunun tamamen değiştirilmesi veya imtiyazlı pay oluşturulması) önemli değişiklikler meydana getirir. Bu kararların alınmasına engel olamayan pay sahibinin bir de halihazırda mevcut olan sözleşmesel bağlam hükümleri sebebi ile paylarını devredemeyip anonim ortaklıkta kalmaya adeta mahkum bırakılması, adalet isteri ile bağdaşmaz.[6] Bu sebeple de kanun koyucu, anılan durumda, sözleşmesel bağlamın askıya alınacağını düzenlemiştir. Burada, kanun metninde açıkça söylenmese de kanun koyucunun, nama yazılı payların devrinde bir sözleşmesel bağlamın mevcut olduğu varsayımından hareket ettiğini göze çarpar. Dolayısıyla, eğer herhangi bir sözleşmesel bağlam hükmü mevcut değil ise, TTK md.421/6 uygulama alanı bulmaz. Altını çizmek gerekir ki maddede, TTK md.421/3-c uyarınca ana sözleşme değişikliği ile yeni bağlam getirilmesi halinde bu karara olumsuz oy veren pay sahiplerine, paylarını bu sözleşmesel bağlam hükümleri ile bağlı olmaksızın devredebilecekleri bir süre tanınmamıştır. Bazı görüşlere göre,[7] karara muhalif kalan pay sahipleri açısından, bu devir serbestisine, işletme konusunun değiştirilmesi ve imtiyazlı pay oluşturulması hallerinden de daha çok, nama yazılı payların devrine yeni sınırlamalar getirilmesi halinde ihtiyaç vardır. Öte yandan, TTK md.421 hükmünün gerekçesi incelendiğinde, kanun koyucunun bu imkanı bilinçli olarak getirmediği anlaşılır. Gerekçeye göre, bu devir serbestisi imkanının, ana sözleşmeye bağlam hükmü getirilmiş olması halinde muhalif pay sahiplerine tanınmamasının sebebi, yabancılaşmayı engellemeye çalışan bağlam müessesesinden beklenen yararın etkisiz hale gelmesinin önüne geçmektir. Zira, altı ay süre ile yabancılaşmaya izin vermek, zorlu nisap şartları da düşünüldüğünde, bu bağlam değişikliğinden beklenen yararı ortadan kaldırabilir.
6. Anonim Ortaklığın Onay Vermemesi Halinde Paylara Bağlı Hakların Durumu:
Burada bir de TTK md.493 kapsamında anonim ortaklık tarafından pay devrine onay verilmemesi hali üzerinde durmak gerekir. İlkin belirmek gerekir ki TTK md.494/3 uyarınca, ortaklık, onaylamaya ilişkin istemi, aldığı tarihten itibaren en geç üç ay içinde reddetmezse, devre onay vermiş sayılır. Peki anonim ortaklığın devre onay vermemesi halinde, devri istenen payların mülkiyeti ve bu paylara bağlı bütün haklar kimde olacaktır? TTK md.494/1 bu hususa bir açıklık getirir. Bu maddeye göre, devir için gerekli olan onay verilmediği sürece, payların mülkiyeti ve paylara bağlı tüm haklar devredende kalır. Öte yandan, payların miras, mirasın paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebri icra gereği iktisap edilmeleri halinde, bunların mülkiyeti ve bunlardan kaynaklanan malvarlığına ilişkin haklar derhal; genel kurula katılma haklarıyla oy hakları ise ancak anonim ortaklığın onayı ile birlikte devralana geçer (TTK md.494/2). Burada, kanun koyucunun, miras, mirasın paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebri icra gereği gerçekleşen pay devirlerinde bölünme teorisini benimsediği göze çarpar. Burada bölünme kavramı ile kastedilen, paya bağlı malvarlıksal haklar ile yönetsel hakların bölünmesidir. Öte yandan, md.494/1’de ise bölünme teorisinin aksine birlik teorisi kabul edilmiştir. Paylara bağlı hakların geçişi meselesinde, hem nama yazılı payların devrinin ciro ve zilyetliğin devralana geçirilmesi ile yapılacağını öngören TTK md.490 hükmünden, hem de kıymetli evraka hakim temel ilkelerden sapılmıştır. Bu sapmanın birlik teorisinin getireceği yararlar uğruna yapıldığı savunulabilir.
II. Pay Sahipleri Sözleşmeleri
A. Genel Olarak:
Pay sahipleri sözleşmesi, kanunlarda düzenlenmemiş, isimsiz, atipik bir sözleşme türüdür. Bilhassa halka açık olmayan anonim ortaklıklarda, bir de az sayıda pay sahibi bulunuyor ise, bunlar arasındaki ilişkinin, örneğin halka açık ortaklıklara nazaran daha sıkı olması beklendik bir durumdur. Hal böyle olunca da pay sahipleri, aralarındaki güveni pekiştirmek ve henüz en baştan ileride akıllarda oluşabilecek soru işaretlerini gidermek adına pay sahipleri sözleşmeleri yapmaktadırlar. Pay sahipleri sözleşmeleri, pay sahipliği haklarının kullanılması, ortaklığın işleyişi, yönetimi ve pay sahipleri sözleşmesine taraf kişilerin karşılıklı hak ve yükümlülükleri gibi hususları belirlemek adına imzalanır. Genel amaç bu olmakla beraber, uygulamada pay sahipleri sözleşmeleri ile, anonim ortaklığın ana sözleşmesinde TTK uyarınca yer alamayacak konuların düzenlenmesinin de amaçlandığı söylenebilir. Türk ticaret hukukunda, anonim ortaklıkların pay devirlerine getirilebilecek istisnaları yukarıda incelemiştik. İşte, pay sahipleri sözleşmelerine eklenen bazı özel hükümlerle pay devrinin sınırlandırılması veya bu devirlerin bazı koşullara bağlanması, TTK’da izin verilen sınırlamalardan daha yoğun ve katı şekilde mümkün olabilmekte ve normalde TTK sınırları içerisinde elde edilemeyecek bir esneklik, pay sahipleri sözleşmeleri ile elde edilebilmektedir. Benzer şekilde, TTK uyarınca bağlam yalnızca nama yazılı paylar bakımından geçerli olabiliyorken, pay sahipleri sözleşmesindeki hükümler her nevi pay için öngörülebilir.
B. Pay Sahipleri Sözleşmelerinde Rastlanan Bazı Düzenlemeler:
Pay sahipleri sözleşmelerine konu olan ve pay devirlerine ilişkin bazı alışılageldik düzenlemelere aşağıda yer verilmiştir.
Pay alım hakkı, pay sahipleri sözleşmesi uyarınca bu hakkı elinde bulunduran pay sahibine, diğer pay sahiplerinin hepsinin veya sadece bir kısmının, paylarının tamamını veya bir kısmını, önceden belirli veya belirlenebilir bir fiyattan (Örneğin pay fiyatlarının hangi usulle tespit edileceği önceden belirtilmiş olabilir.) satın alma hakkı sağlayan, bu hakkın diğer tarafındaki kişi/kişilere de paylarını satma borcu yükleyen bir opsiyondur. Pay alım hakkı, özellikle de ortaklığı işlemez hale getiren kilitlenmelerin (deadlock) önüne geçebilmek adına tercih edilebilir.
Pay satım hakkı ise, pay sahipleri sözleşmesi uyarınca bu hakkı elinde bulunduran pay sahibine, kendi paylarının tamamını veya bir kısmını, önceden belirlenmiş veya belirlenebilir bir fiyattan, diğer pay sahiplerine satma hakkı, bu hakkın karşısındaki pay sahiplerine de bu payları bu fiyattan alma borcu yükleyen bir opsiyondur.
Bu opsiyon ise bir pay sahibinin kendi paylarını üçüncü bir kişiye (“alıcı”) satması halinde, bu hakkı haiz her bir pay sahibine, bu satıma, kendi payları oranına karşılık gelen miktarda payı, daha kötü olmayan satış koşulları ile alıcıya satma hakkı verir. Bu hakkın kullanılması ile, alıcı satın aldığı payları tek bir pay sahibinden değil de bu hakkını kullanan bütün pay sahiplerinden alır. Bu opsiyon, seferlerin çoğunda, hakim pay sahibinin paylarını devredip ortaklığın kontrolünün el değiştirmesini istemeyen azınlık pay sahiplerinin menfaatine olur. Zira bu hak sayesinde azınlık pay sahipleri de olası bir el değiştirme durumunda ortaklıktan ayrılma imkanına erişir.
Bu opsiyon, kendisine bu hak tanınan pay sahiplerine, kendi paylarını üçüncü kişilere satmaları durumunda, diğer pay sahiplerini de paylarını daha kötü olmayan satış koşulları ile satmaya zorlama hakkı tanır. Diğer pay sahipleri de hak sahibinin bu birlikte satışa zorlama hakkını kullanması sonucunda, paylarını alıcıya satma borcu altına girer.
Önalım hakkı, tek taraflı irade beyanı sonucu yenilik doğrucu bir haktır. Önalım hakkında, bir pay sahibinin paylarını üçüncü kişiye satması durumunda, bir başka deyişle ortada payların satımına ilişkin bir sözleşme (Share Purchase Agreement, SPA) olduğunda, önalım hakkı sahibinin bu hakkını kullanması sonucu, satım sözleşmesindeki alıcı, irade beyanının açıklanmasından sonra hakkı kullanan pay sahibi olmaktadır. Yani, önalım hakkı sahibi, bu hakka muhatap başka pay sahiplerinin paylarını satım sözleşmesi ile devrediyor olması halinde, tek taraflı bir irade beyanı ile bu hakkını kullandığını belirterek, kendiliğinden, pay satım sözleşmesinin alıcı (devrolan) tarafına geçmektedir. Bu niteliği itibarı ile önalım hakkının, kullanılması şarta bağlı bir alım hakkı olduğu da savunulabilir. Payların satımı esnasında, paylarını satan pay sahibi, satış sözleşmesinde iradesini halihazırda açıklamış olduğundan, hakkın kullanılması ile satım sözleşmesi tamam olabilmektedir.
Öncelik hakkı, pay sahibi çevresinin bileşimini korumaya yönelik bir haktır. Öncelik hakkından kasıt, paylarını satmak isteyen bir pay sahibinin, paylarını üçüncü kişilere, tabiri caizse yabancılara, devretmeden önce, aynı koşullardan kötü olmayan bir satışı, öncelik hakkı sahiplerine teklif etmek zorunda olmasıdır. Burada hala, paylarını satmak isteyen pay sahibi, eğer öncelik hakkı sahipleri payların kendilerine satılmasını istemezse, paylarını üçüncü kişilere devredebilecektir. Öncelik hakkının muhatabının yükümlülüğü, payları öncelikle hak sahiplerine satmayı teklif etmektir. Pay sahipleri sözleşmesinde, öncelik hakkının kaleme alınış biçimine göre, teklifin borçlar hukuku anlamında bir icap mı yoksa bir icaba davet mi olduğu saptanabilir.
C. Düzenlemelerin Pay Sahipleri Sözleşmesi Yerine Anonim Ortaklığın Ana Sözleşmesinde Yer Alması:
Akıllara, yukarıda anılan bazı düzenlemelerin pay sahipleri sözleşmesinde değil de doğrudan doğruya anonim ortaklığın ana sözleşmesinde düzenlenmesi halinde ne olacağı sorusu gelebilir. Bilindiği üzere TTK md. 480’de, anonim ortaklıkların pay sahiplerinin yegane borçlarının taahhüt ettikleri sermayeyi ödemek olduğu belirtilmiştir (tek borç ilkesi). Hal böyle olunca, yukarıda değindiğimiz bazı haklar, ana sözleşmede yer almaları halinde, tek borç ilkesine aykırılık oluşturacaklardır. Örneğin, pay alım veya satım hakları TTK md.480 ile bağdaşmaz. İsviçre’deki hakim görüşe göre, öncelik hakları ve önalım haklarına ilişkin ana sözleşme düzenlemeleri, bağlam sınırları içerisinde kaldıkları takdirde geçerli kabul edilir, meğerki, bunlar pay sahiplerinin belirgin bir şekilde ekonomik kayıplarına yol açsın (örneğin bu düzenlemelerin, payları, gerçek değerinden daha düşük bir değerle satmak zorunda bırakmaları).[8] Bu sonuncu bahsedilen hükümlerin, Türk hukukunda da geçerli olması gerektiği savunulabilir. Şöyle ki, bu tip hükümler (öncelik hakları ve önalım hakları) esasen pay sahibi çevresinin bileşimini korumaya yöneliktir. Kanun koyucu da bu olguya özel önem verdiğinden (TTK md.493), bunların ana sözleşmede hüküm altına alınabileceğini reddetmek isabetsiz olur.[9] Öncelik hakları ve önalım haklarına ilişkin bu durum bir kenara bırakılırsa, görüleceği üzere, normalde TTK’da pay devrinin sınırlandırılmasına ilişkin hükümlerin tanıdığı imkanların da ötesine geçen birtakım düzenlemeler, ancak ve ancak pay sahipleri sözleşmesi ile öngörülebilir ve normalde anonim ortaklığın ana sözleşmesi ile elde edilemeyen bir esneklik, ancak pay sahipleri sözleşmesi ile elde edilebilir. Zira, örneğin pay alım ve pay satım gibi hakların anonim ortaklığın ana sözleşmesine koyulamayacağı, koyuldukları takdirde ise geçersiz sayılacakları kabul edilmektedir.
D. Pay Sahipleri Sözleşmesinin Bağlayıcılığı:
Anonim ortaklığın ana sözleşmesinde değil de yalnızca pay sahipleri sözleşmesinde yer alan hükümlerin, borçlar hukuku nezdinde geçerli ve bağlayıcı olacağı şüphesizdir. Pay sahipleri sözleşmesi, pay sahiplerine, pay sahipliğinden doğan haklarını, pay sahipleri sözleşmesine uygun bir şekilde kullanma yükümlülüğü yükleyen, nispi tesiri haiz bir borçlandırıcı sözleşme vasfındadır. Doktrinde kabul edilen görüş, pay sahipleri sözleşmesi ile, anonim ortaklığın yanında bir de pay sahipleri sözleşmesine taraf kişiler arasında bir adi ortaklık kurulmuş olduğudur.
Altını çizmek gerekir ki pay sahipleri sözleşmeleri sayesinde TTK’nın izin verdiği hareket alanının dışına çıkabilme fikri, bir anonim ortaklığın ana sözleşmesinin dahil olduğu korporatif alan ile pay sahipleri sözleşmesinin ait olduğu borçlar hukuku alanının birbirinden farklı zeminde olmasına dayanır. Başka bir ifade ile, söz konusu düzenlemeler farklı hukuki alanlarda bulunur. Bu suretle, ana sözleşmede düzenlenemeyen bir hususun pay sahipleri sözleşmesinde düzenlenmesini, kanunu dolanma (veya fraude à la loi) olarak algılamamak gerekir.
Dikkat edilmesi gereken husus, pay sahipleri sözleşmesinin yalnızca sözleşmeye taraflar bakımından hak ve yükümlülükler oluşturduğudur. Yoksa, pay sahipleri sözleşmesi, anonim ortaklığın ana sözleşmesi gibi üçüncü kişiler veya bizzat anonim ortaklık nezdinde hak ve yükümlülükler doğurmaz. Hal böyle olunca da pay sahipleri sözleşmesindeki hükümlerin anonim ortaklığa veya üçüncü kişilere karşı dermeyan edilmesi mümkün olmaz. Bundan başka, anonim ortaklığın yetkili organlarının da pay sahipleri sözleşmesine uymaya zorlanması mümkün değildir. Bu durumun da sonucu olarak, pay sahipleri sözleşmesinin taraflardan birince ihlal edilmesi halinde, ihlal eden tarafa uygulanacak yaptırımlar, borçlar hukukundaki yaptırımlarla sınırlı kalır. Bir başka anlatımla, pay sahipleri sözleşmesi imzalamış ve bir anonim ortaklıkta pay sahibi konumunda olan kimse, pay sahipleri sözleşmesini imzalamış olan başka bir tarafça bu sözleşmenin ihlal edilmesi halinde, olsa olsa bu kişiden tazminat isteme, edimin aynen ifasını isteme, sözleşmeden dönme veya sözleşmeyi feshetme haklarına sahip olabilir. Öte yandan bu kimse, ihlalin giderilmesi için anonim ortaklığa veya TTK uyarınca ticaret mahkemesine başvuramayacaktır.
SONUÇ
Aslolan, anonim ortaklıklarda payların serbestçe devredilebilirliği ilkesidir. Ancak, kanundan (TTK’dan), anonim ortaklığın ana sözleşmesinden veya pay sahipleri sözleşmesinden kaynaklanan bazı hükümler ile payların serbestçe devredilebilmesine sınırlamalar getirilebilir. Bunlardan ilkine kanuni bağlam adı verilir. Kanuni bağlam, bedeli tamamen ödenmemiş nama yazılı pay senetleri bakımından düzenlenmiş olup anonim ortaklığın sermayesinin korunmasını amaçlar. Sözleşmesel bağlam ise temelde, ana sözleşmede yazan önemli sebeplere dayanarak veya anonim ortaklıkça kaçış klozu kullanılarak pay devrinin önüne geçilmesine olanak tanır. Uygulamada, pay devirlerinin daha katı kurallara bağlanmasını arzulayan veya pay devirleri konusunda TTK’da tanınan hareket alanının dışına çıkmak isteyen ortaklarca pay sahipleri sözleşmeleri imzalanır. Bu sonuncuların sözleşmesel bağlamdan farkı, daha esnek bir yapıya imkan verebiliyor olmalarına rağmen nisbi nitelikte olmaları ve yalnızca sözleşme tarafları arasında ileri sürülebilmelidir.
[1] Tekinalp, Ünal, 2012, Anonim Ortaklıkta Yeni Bağlam Sisteminin Esasları – Pay Defteri Hukuku ile, İstanbul: 1-01.
[2] Karasu, Rauf, 2008, Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Nama Yazılı Payların Devrinin Sınırlandırılması, GÜHFD 2008, C. XII, S. 1-2, s. 130.
[3] bkz. TTK md.493 gerekçesi.
[4] bkz. TTK md.493 gerekçesi.
[5] bkz. TTK md.421 gerekçesi.
[6] Faaliyet konusunun değiştirilmesi ve imtiyazlı pay oluşturulması halinde pay sahiplerine tanınan bu hakkı, 7222 sayılı kanun ile getirilen değişiklikler öncesindeki 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun (“SerPK”) 23. maddesinde düzenlenen “Faaliyet konusunu tümüyle veya önemli ölçüde değiştirmesi” ve “İmtiyaz öngörmesi veya mevcut imtiyazların kapsam veya konusunu değiştirmesi” gibi önemli nitelikli işlemlere ilişkin genel kurul toplantılarına katılan ve olumsuz oy kullanarak muhalefet şerhini toplantı tutanağına işleten pay sahiplerine tanınan sırasıyla ayrılma hakkı ve ilgilere getirilen pay alım teklifi zorunlu hallerine benzetebiliriz. Pek tabii, yatırımcının menfaatlerini önemseyen SerPK’nın değişiklik öncesi metni, belirtilen pay sahiplerine paylarını doğrudan ortaklığa satma hakkı tanırken veya (imtiyaz öngörülmesi halinde) ilgililere bu payları alma teklifinde bulunma zorunluluğu yüklerken, TTK md.421/6 hükmü yalnızca sözleşmesel bağlam kurallarını askıya almakla yetinir.
[7] Çamoğlu (Poroy/Tekinalp), 2014, Ortaklıklar, İstanbul: N. 707d.
[8] Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), 2014, Ortaklıklar, İstanbul: N. 859.
[9] Tekinalp, Ünal, 2012, Anonim Ortaklıklarda Yeni Bağlam Sisteminin Esasları, İstanbul: N. 09-10.